一、案情简介
犯罪嫌疑人杨某，2008年9月至2012年4月担任某厂党支部书记、厂长。经查明：2008年12月，杨某代表该厂对拆迁补偿的遗留问题经与开发商协商后，开发商某房地产开发有限公司向该厂另行补偿七套住房，并达成产权权属置换协议，但该七套住房并未实际交付，也未进行产权变更登记。杨某对该七套住房的产权置换协议私自隐匿，后将其中四套住房向他人出售，并达成预售协议，取得预付款50万元后，将该50万元占为己有存入个人银行账户。
二、争议焦点
本案中杨某对50万元预付款占为己有，应以贪污罪追究刑事责任，对此意见一致。但对该案犯罪数额能否按照七套住房的评估价值予以认定，以及对于该七套住房杨某是否构成贪污罪，则存在以下两种不同意见：
第一种意见认为，应按照所得的50万元预付款认定贪污数额，对该七套住房，杨某的行为尚不构成贪污罪。理由是贪污罪的客观方面是以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。“占有”应是对公共财物所有权的占有，而本案中，七套住房尚未交付，也未进行权属变更登记，杨某仅是根据产权置换协议取得了该七套住房的债权而非物权。杨某虽然对该七套住房的产权置换协议私自隐匿，但其行为不符合贪污罪客观方面要件，不能按照该七套住房的评估价值认定犯罪数额。
第二种意见认为，对该七套住房，杨某的行为已构成贪污罪，可以按照该七套住房的评估价值认定犯罪数额。理由是虽然该七套住房尚未交付，也未进行权属变更登记，但是根据该厂与该房地产开发有限公司签订的产权置换协议，房地产开发有限公司补偿给该厂七套住房，该协议真实有效，该厂必然会取得该七套住房的所有权。并且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中明确规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记的，不影响受贿的认定。”杨某出于占为己有的目的，向其单位隐匿该产权置换协议，虽然数套住房尚未交付，未进行权属变更登记，但杨某的行为已构成贪污罪。
三、评析意见
笔者同意第一种意见。对该七套住房能否认定杨某构成贪污罪的关键并不在于“债权”、“物权”的界定，而是在于对贪污罪“非法占有”如何正确理解。
根据司法实践，对刑法学上的“占有”有两种不同的理解。一种观点认为，刑法学上的占有，必须是占有人持续稳定地控制财物，使财物处于其势力范围内，而不是一时地接触财物。此观点将占有作为一种事实状态，意在强调占有在客观上对财物的实际控制。另一种观点认为，刑法学上的占有，在客观上，是指事实上的支配，要求占有人在主观上对财物事实上的支配具有概括的、抽象的支配意识。事实上的支配不仅包括物理支配范围内的支配，也包括社会观念上可以推知的财物支配状态。此观点侧重于主观方面来理解占有的概念。基于上述两种不同观点，对本案中七套住房能否认定为贪污罪的犯罪对象，必然得出不同结论。笔者倾向于第一种观点，并且认为刑法上的“非法占有”应当同时具有以下几个要素：第一，非法性，即以犯罪构成客观方面要件所要求的犯罪手段非法取得财物；第二，事实性，即行为人既非过去、亦非将来，而是现实地在事实上实际支配财物，应将观念上的占有予以排除；第三，持续性，即行为人持续、稳定地实际控制财物；第四，排他性，即行为人对财务予以事实上的支配和控制，排除他人对财物的支配和控制。在本案中，因该七套住房尚未交付，杨某虽然基于置换协议取得了支配的权利，但并没有发生实际、现实地控制的客观事实。因此难以认定为杨某对其占为己有，从而不能认定构成贪污罪。